Ondernemer met BV moet altijd afstand houden

BV staat los van aandeelhouder

Stel dat iemand een BV of een andere vennootschap opricht bij de notaris; hierna ga ik steeds uit van een BV-situatie. Dan is er een rechtspersoon ontstaan met eigen rechten en plichten. Dat laatste geldt ook als de oprichter enig aandeelhouder en bestuurder is van de BV. En in die hoedanigheid kan handelen namens de BV. De BV moet in ieder geval worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst.

Afzonderlijke fiscale verplichtingen voor DGA én BV

Voor de BV en de DGA gelden veel fiscale regels die voor enige afstand zorgen. Zo moet de BV bijvoorbeeld over haar belastbare winst zelf vennootschapsbelasting betalen. En voor het vaststellen van de hoogte van het loon van een aandeelhouder met een aanmerkelijk belang in de BV (kortweg: bij een aandelenbezit van minimaal 5%) gelden specifieke regels. Op de pagina’s: ‘Loon en aanmerkelijk belang’ en ‘Verlaging gebruikelijk loon’ van de Belastingdienst leest u daar meer over. De DGA kan zijn of haar salaris dus niet zomaar op elke gewenste hoogte vaststellen zonder dat dat ongewenste fiscale gevolgen heeft. Er zijn veel meer afzonderlijke regels voor de BV en de DGA. Die kan ik hier niet allemaal bespreken. Als dat wenselijk is, overlegt u hier dan over met uw externe fiscalist.

BV en DGA moeten zakelijk met elkaar omgaan

Voor veel nieuwe DGA’s is het bewaren van afstand tot de eigen BV even wennen. Maar ook ondernemers met meer ‘vlieguren’ als DGA realiseren zich nog vaak onvoldoende dat de BV op enige afstand van de DGA moet staan. De BV is niet de ‘broekzak’ in het pak van de DGA waaruit deze zomaar geld kan halen als de DGA dat zelf nodig vindt. Een belangrijke vraag voor de zakelijkheid is of de BV haar afspraken met de DGA ook met een onafhankelijke derde zou maken.

Als een DGA bijvoorbeeld geld leent bij diens BV, dan moeten de DGA en de BV ook voldoen aan bepaalde regels. U leest er meer over op de pagina: ‘Een zakelijke rente bepalen’ van de Belastingdienst. Vraag hierover advies aan uw externe fiscalist als u hiermee te maken heeft.

Geldlening of (gedeeltelijk) winstuitdeling?

Stel dat de BV en de DGA niet zakelijk handelen bij het verstrekken van een geldlening aan de DGA. Dat kan dan onverwachte en nadelige fiscale gevolgen hebben voor de DGA. De belastinginspecteur kan namelijk de geldlening of een gedeelte daarvan zien als een winstuitdeling aan de DGA. Daarover moet de DGA dan 26,9% (in 2022) inkomstenbelasting betalen in box 2.

Veel DGA’s lenen graag en gemakkelijk geld van hun BV. In 2015 leenden ruim 225.000 aandeelhouders met een aanmerkelijk belang (kortweg: bij een aandelenbezit van ten minste 5%) meer dan € 51 miljard van hun eigen vennootschap. Circa 23.000 aanmerkelijkbelanghouders leenden toen op individueel niveau meer dan € 500.000. Door te lenen in plaats van het geld als dividend uit te laten keren, kunnen zij belastingheffing uitstellen of zelfs afstellen.

Nieuwe wetgeving over hoge schulden aan eigen vennootschap

De regering heeft in 2020 een wetsvoorstel ingediend om het lenen uit de eigen vennootschap tegen te gaan. Op basis van dit wetsvoorstel moet een aanmerkelijkbelanghouder vanaf 2023 inkomstenbelasting betalen in box 2 over het gedeelte van diens schulden aan de eigen vennootschap dat in totaal uitgaat boven € 500.000 tegen het dan geldende tarief (in 2022: 26,9%). De maatregel gaat vooralsnog niet gelden voor onder andere de financieringsschuld in box 1 voor het eigen huis van de aandeelhouder. Overigens is voor nieuwe situaties met een financieringsschuld in box 1 voor het eigen huis bij de eigen vennootschap vanaf 2023 hiervoor wel een recht van hypotheek op het woonhuis vereist. Een woningfinanciering in box 3 bij de eigen vennootschap telt straks gewoon mee voor de grens van € 500.000. Er geldt een aanvullende regeling voor geldleningen aan bijvoorbeeld kinderen van deze aandeelhouder. In het coalitieakkoord van het nieuwe kabinet-Rutte IV staat dat de coalitiepartijen VVD, D66, CDA en ChristenUnie genoemde drempel van € 500.000 willen verhogen tot € 700.000. In dit blog leest u hier meer over.

Borgstelling door DGA voor geldleningen van de BV

Afstand bewaren, is heel belangrijk. Maar dat geldt ook voor nabijheid. In de praktijk komt het dan ook vaak voor dat als de BV een geldlening sluit bij een externe partij, de DGA niet op heel grote afstand van zijn of haar BV kan blijven staan. De financier kan de DGA namelijk vragen om persoonlijk borg te staan voor deze geldlening van de BV. Dan heeft de financier meer zekerheid dat het geld wordt terugbetaald. Maar ook dan is het belangrijk dat de DGA en de BV zakelijk blijven handelen.

Als de BV niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen en de financier de DGA aanspreekt als borg, komt het regelmatig voor dat een discussie ontstaat tussen de Belastingdienst en de DGA. Het gaat dan meestal over de aftrekbaarheid in box 1 van de inkomstenbelasting van de regresvordering die de DGA heeft op diens BV vanwege de borgstelling. Doordat de BV ook geen middelen heeft om de regresvordering aan de DGA te voldoen, is de vordering in feite niets waard. De DGA kan in dat geval de regresvordering in de aangifte inkomstenbelasting afwaarderen ten laste van zijn of haar inkomen. Hierdoor kan de DGA een deel van de betaalde borg terugontvangen in de vorm van belastinggeld. De Belastingdienst kan de afwaardering van de regresvordering weigeren als de borgstelling onzakelijk is geweest. Dergelijke discussies met de Belastingdienst kunnen leiden tot een fiscale procedure.

Er zijn recente voorbeelden waarbij de uitkomst is dat de DGA het niet goed (lees: zakelijk) heeft geregeld. Het gaat vaak al fout als een onafhankelijke derde dezelfde aansprakelijkheid nooit zou aangaan of de kans vrij groot is dat de DGA wordt aangesproken. Maar er zijn ook voorbeelden uit de rechtspraak waarin het wel goed gaat en de DGA de regresvordering in zijn of haar aangifte inkomstenbelasting mag afwaarderen. In een recente uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat een onafhankelijke derde ook bereid zou zijn geweest om eenzelfde borgstelling aan te gaan, als de BV op dat moment een beperkt (debiteuren)risico loopt. Uit deze uitspraak kan worden opgemaakt dat het opstellen van (eventueel door de bank) een risicoanalyse van de mogelijke bedrijfs- en ondernemersrisico’s van groot belang kan zijn.

Daarnaast is het van belang dat de voorwaarden waaronder de DGA de borgstelling aangaat, zakelijk zijn. Hierbij moet u vooral denken aan het maximumbedrag waarvoor de DGA de borgstelling aangaat en de looptijd van de borgstelling. Een willekeurige derde zal over het algemeen geen borgstelling aangaan voor onbepaalde duur. Verder zal een willekeurige derde ook een vergoeding van de BV vragen voor het staan van borg. De BV zal daarom ook een borgstellingsvergoeding verschuldigd zijn aan de DGA.

De recente rechtspraak maakt weer duidelijk dat afstand houden tussen DGA en BV alleen maar belangrijker is geworden. De DGA kan de borgstelling dan ook maar beter vooraf goed regelen met behulp van een fiscalist. Onder andere hier leest u daar meer over.

Wie is de aandeelhouder?

Het kan raadzaam zijn dat een aandeelhouder niet alle aandelen bezit in de BV. Iets meer afstand kan wenselijk zijn. Alleen de enig aandeelhouder wordt namelijk ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als de BV twee of meer aandeelhouders heeft, dan zijn zij in dit register niet zichtbaar als aandeelhouder. Maar dan moeten zij bijvoorbeeld niet in algehele gemeenschap van goederen met elkaar zijn gehuwd. Als dat wel het geval is, dan werkt het niet.

Wie alle aandelen bezit, kan overwegen om een aandeel in de BV bij de notaris over te dragen aan een ander. Al kan iedereen nog een lange tijd de historie van de BV bij de Kamer van Koophandel opvragen. Let ook op de fiscale gevolgen van de overdracht van een aandeel in de BV, bijvoorbeeld voor de inkomstenbelasting en de overdrachtsbelasting.

Welke naam krijgt de BV?

Met welke naam schrijft een oprichter zijn of haar BV in bij de Kamer van Koophandel? Mogelijk met diens eigen voor- en achternaam. Veel ondernemers hebben dat gedaan en met succes. Maar in het algemeen is dat niet verstandig als de oprichter hecht aan enige privacy. Het wijzigen van de naam van de BV bij bestaande situaties is een mogelijkheid, al geldt bovenstaande opmerking over het opvragen van historie ook hier. Daarnaast is onder andere ook het adres van de BV belangrijk. Is de BV straks zichtbaar voor degene die bijvoorbeeld via Google het woonadres van de aandeelhouder opzoekt?

UBO-register

De keuze voor een andere naam dan de eigen naam blijft ook belangrijk bij het melden van de informatie over de uiteindelijk belanghebbende(n) in het UBO-register. Nieuwsgierige speurders kunnen namelijk wel op naam van de BV zoeken in dit register, niet op naam van de man of vrouw daarachter.