De gevolgen van een schijnlening van een BV aan zijn DGA: van afkoop van pensioen tot verkapte dividenduitkering

Als iemand bij een bank een lening aanvraagt, wordt gekeken naar de kredietwaardigheid van de aanvrager. Bij het lenen van de BV vindt die toets niet plaats. DGA’s zien de BV vaak als verlengstuk van henzelf en nemen in rekening courant bedragen op, zonder dat er een schriftelijke overeenkomst met zakelijke voorwaarden aan ten grondslag ligt.

Vermijden belastingheffing door te lenen

De DGA kan belastingheffing vermijden door van de BV te lenen in plaats van zich dividend of salaris uit te laten keren. Bij een uitkering van de opgenomen bedragen als dividend, vindt belastingheffing in box 2 plaats tegen een tarief van 26,9%. Bij een uitkering als salaris vindt heffing in box 1 plaats, en wel tegen maximaal 49,5% (cijfers: 2023).

Veel DGA’s bouwen hierdoor aanzienlijke schulden op bij hun eigen BV. Het is soms de vraag of die schulden ooit nog zullen worden terugbetaald. Hierdoor is in de rechtspraak al vaak de vraag voorbij gekomen wanneer bij een dergelijke schuld feitelijk sprake is van een (verkapt) dividend of zelfs van afkoop van pensioenaanspraken.

Een cruciaal element van een geldlening is de terugbetalingsverplichting. Behalve dat deze op papier bestaat, moet volgens de rechtspraak de DGA ook kunnen en willen terugbetalen aan de BV. Anders is sprake van een schijnlening. Uit de rechtspraak blijkt dat de feiten doorslaggevend zijn en niet de papieren werkelijkheid, zoals de boekhoudkundige verwerking of de aanwezigheid van een akte van geldlening.

De schijnlening

Twee situaties zijn denkbaar. Allereerst de situatie waarin vanaf het begin duidelijk is dat de lening niet kan of zal worden terugbetaald. De tweede situatie is die waarin de lening aanvankelijk reëel was, maar door stijging van de schuld op een later moment niet meer kan worden terugbetaald. Dit komt vooral voor bij rekening-courantschulden.

Voor de BV en de DGA kan dit de volgende fiscale gevolgen hebben.

Gevolgen van een schijnlening voor de BV

Als sprake is van een schijnlening is een verlies op de lening niet aftrekbaar.

Gevolgen van een schijnlening voor de DGA

• Verkapt dividend

Als sprake is van een schijnlening kan voor (een deel van) het bedrag van de geldlening sprake zijn van een verkapt dividend. De DGA is daarover 26,9% (cijfer: 2023) inkomstenbelasting (box 2) verschuldigd, maar kan daarbovenop ook een boete krijgen. Voordat er sprake is van verkapt dividend, moeten zowel de DGA als de BV zich van de bevoordeling bewust zijn. De bewijslast van daarvan ligt bij de inspecteur.

• Afkoop van pensioen

Als de BV ook een pensioenregeling voor de DGA uitvoert, bestaat de kans dat Belastingdienst de schijnlening ziet als een afkoop van het pensioen. Hetzelfde kan gelden voor een door de BV uitgevoerde lijfrente- of stamrechtregeling. De verschuldigde inkomstenbelasting loopt op van 36,93% tot 49.5% (cijfers: 2023). De belasting kan worden verhoogd met 20% revisierente (een soort boete) over de afkoopwaarde.

De vraag of sprake is van een schijnlening, verkapte winstuitdeling of afkoop van pensioen is dus erg afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Met als gevolg een stroom aan rechtspraak over dit onderwerp. In twee recente Hof uitspraken van 13 december 2022 en 17 januari 2023 is verder invulling gegeven aan dit vraagstuk.

Hoe niet zakelijk handelen met de eigen B.V. leidt tot een belaste dividenduitkering

In deze procedure nam een DGA bedragen op bij de eigen BV. Dit leidt tot het oordeel van het Hof dat feitelijk sprake is van een dividenduitkering. Hierdoor is bovendien de afwaardering van de vordering op de DGA niet aftrekbaar bij de BV.

In deze zaak gaat het om een DGA van een BV. met miljoenen aan winstreserves. In privé heeft de DGA een negatief vermogen van miljoenen. Zijn uitgaven zijn daarnaast ieder jaar een stuk hoger dan zijn inkomsten. Hij leent hoge bedragen van de BV. De inspecteur is van mening dat vanwege zijn vermogens- en inkomenspositie, de DGA wist dat sprake was van leningen die hij niet kon of wilde terugbetalen. De BV. (met als bestuurder de DGA) wist volgens de inspecteur dat zij de DGA bevoordeelde. Daarom belast de inspecteur de toename van de schulden vanaf 2014 als verkapt dividend in box 2. Een afwaardering door de BV. ten laste van de winst van de vordering op de DGA staat hij niet toe. De DGA is het hier niet mee eens en is van mening dat de leningen wel kunnen worden terugbetaald. Hij stelt dat het bedrag van de lening immers kan worden verrekend met toekomstige dividenduitkeringen uit de BV. Het Hof volgt echter de inspecteur en merkt op dat het feit dat de aandeelhouder zijn schuld via dividend kan aflossen, onvoldoende is om de lening als reëel aan te merken. Bovendien had de BV. het recht hypotheekrechten te laten vestigen en dat is niet gebeurd. Er is daarom sprake van belaste dividenduitkeringen en de BV mag bovendien de gedane afwaardering van de vordering niet ten laste van de winst boeken.

Hoe een oplopend rekening-courantkrediet leidt tot een belaste pensioenaanspraak

In deze procedure leende een DGA grote bedragen van de eigen BV. Het Hof oordeelt dat aflossing niet mogelijk is zonder pensioen het aan te spreken. Daarmee is de pensioenaanspraak feitelijk afgekocht. De afwaardering van de vordering op de DGA wordt niet als aftrekbaar verlies bij de BV geaccepteerd.

In deze zaak heeft een DGA eind 2011 een rekening-courantschuld van bijna € 1.850.000. In mei 2012 spreken de DGA en de belastinginspecteur af dat er een kredietplafond wordt ingesteld van € 2.000.000. In 2013 wordt het kredietmaximum overschreden met circa € 250.000. Aan een afspraak tot zekerheidsstelling geeft de DGA geen uitvoering. De inspecteur merkt de rekening-courantovereenkomst voor 2013 daarom aan als onzakelijk, waardoor afwaarderingen van deze rekening-courant fiscaal niet als verlies worden geaccepteerd. In deze blog leest u meer over onzakelijke geldleningen.

Behalve een schuld aan de BV heeft de DGA een pensioenaanspraak jegens de BV. De hoogte van de pensioenvoorziening in eigen beheer bij de B.V. bedroeg per einde 2013 circa € 610.000. Vanwege de hoge schuld, stelt de inspecteur dat het pensioen is afgekocht.

Het Hof oordeelt dat de DGA zijn schuld aan de BV niet kan aflossen zonder zijn pensioenuitkeringen daarvoor te gebruiken. Dit betekent dat sprake van een zogenaamde fictieve afkoop. Het Hof volgt daarmee de inspecteur, die zijn stelling onderbouwt met het feit dat de rekening courantschuld alleen maar toeneemt en de DGA onvoldoende vermogen heeft om de schuld terug te betalen.

De belaste waarde van de pensioenaanspraak wordt gesteld op € 1.500.000. Dit is het bedrag dat als koopsom moet worden gestort als het pensioen bij een verzekeraar zou worden ondergebracht. Als klap op de vuurpijl is de DGA over de waarde van het pensioen ook nog eens 20% revisierente verschuldigd.

Wet excessief lenen

Zo lang niet vast staat dat een DGA onvoldoende verdiencapaciteit heeft om een schuld aan zijn BV af te lossen, is in beginsel geen sprake van een verkapt dividend of afkoop van pensioen. Wel is per 1 januari 2023 de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap in werking getreden. Deze wet heeft tot gevolg dat DGA’s in box 2 belasting moeten betalen wanneer zij meer dan € 700.000 van de eigen BV hebben geleend. De wetgever beoogt met deze nieuwe wet het bovenmatig lenen van de eigen BV aan banden te leggen. Het is niet relevant of de lening zakelijk of onzakelijk is. Tegenbewijs is niet mogelijk. Ook blijft de schuld civielrechtelijk gewoon in stand. Meer hier over leest in de blog Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap

Tenslotte

Ook na invoering van de Wet excessief lenen blijft het leerstuk van de onzakelijke geldlening, verkapte winstuitdeling of (fictieve) afkoop van pensioen en lijfrente van belang. Voorkomen is beter dan genezen. Het is belangrijk te zorgen dat de lening of rekening-courantschuld binnen proporties blijft. Bij elke lening is het belangrijk een zakelijke rente en aflossing te bedingen, maar ook voldoende zekerheden (zoals een hypotheek of een pandrecht) te stellen.