De ondernemer als dga
In mijn blog 'Ondernemen of zpp: in de vorm van een eenmanszaak of toch liever een bv', leest u over de rechtsvormen waaruit een ondernemer kan kiezen. De ondernemer die kiest voor de bv als rechtsvorm voor zijn onderneming, verricht werkzaamheden voor zijn bv en krijgt daarvoor een vergoeding. Het is dan de vraag of sprake is van een dienstbetrekking. Van een dienstbetrekking is sprake indien:
- de werknemer verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten;
- de werkgever verplicht is loon te betalen;
- er een gezagsverhouding is.
Bij kleinere bv’s is de ondernemer vaak de enig aandeelhouder. Er is dan geen gezagsverhouding/ondergeschiktheid en de dga kan niet tegen zijn wil worden ontslagen. Als er meerdere dga’s bij een bv betrokken zijn, kan er wel sprake zijn van een gezagsverhouding en in het verlengde daarvan, een dienstbetrekking.
Bij een dienstbetrekking is regelgeving van toepassing zoals het Burgerlijk Wetboek (BW) met regels over proeftijd, vakantie, opzegtermijnen en ontslag. Daarnaast moet de bv als werkgever de premies voor de werknemersverzekeringen betalen. Bovendien is in de meeste gevallen de belastingdruk hoger.
Dga en werknemersverzekeringen
Het is niet altijd makkelijk om vast te stellen of sprake is van verzekeringsplicht. In de 'Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016' zijn regels voor de verzekeringsplicht van de dga opgenomen. Als geen sprake is van ondergeschiktheid, is er in principe geen sprake van verplichte verzekering. De dga is daarom geen werknemer als hij meer dan de helft van de aandelen heeft en zelf kan beslissen over zijn ontslag. Ook als familie (bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad) samen met de dga minstens twee derde van de aandelen bezit, is ondergeschiktheid niet aan de orde. Als de dga geen beslissende stem in de algemene vergadering van de vennootschap heeft, is hij in principe verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Dit kan weer anders zijn indien hij samen met anderen elk een gelijk deel van de aandelen heeft.
Dienstbetrekking of managementovereenkomst
In veel situaties werkt de dga via een eigen personal holding of management bv voor een dochter bv. Deze management bv sluit dan een managementovereenkomst met de dochter bv. De vraag is dan of de dga in dienstbetrekking is bij zijn eigen bv of bij de dochter bv. Op basis van de hierboven genoemde Regeling wordt ook hier in eerste instantie gekeken of de dga zelf over de beëindiging van de managementovereenkomst/zijn eigen ontslag door de dochter bv kan beslissen.
Bij een minderheidsbelang komt de vraag op of sprake is van een dienstbetrekking bij de dochter bv. Bij de beoordeling moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. Een valkuil is een managementovereenkomst waarin elementen van een arbeidsovereenkomst staan. Denk aan bepalingen over werktijden, vakantiedagen en ziekte. Uit de rechtspraak blijkt dat het belangrijk is dat er naast de managementovereenkomst tussen de bv’s, een arbeidsovereenkomst is gesloten tussen de management bv en de dga. In een andere uitspraak bleek het belangrijk dat de management fee niet in zijn geheel werd doorbetaald aan de dga. Het is minstens zo belangrijk, hoe de gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd: wezen gaat voor schijn. Er kan door de holding worden heen gekeken. Kleine verschillen in de feiten of beoordeling daarvan, kunnen zo tot heel verschillende uitkomsten leiden.
De zzp’er als dga
Het aantal zzp’ers is de laatste jaren enorm toegenomen. Een verklaring is het feit dat de belastingdruk voor zzp’ers lager is. Ook is er meer vrijheid in het kiezen uit opdrachten. Opdrachtgevers werken soms liever met zzp’ers vanwege de flexibiliteit, lagere kosten en minder administratieve rompslomp.
Sommige zzp’ers richten een bv op. Deze bv sluit dan overeenkomsten van opdracht met opdrachtgevers. De zzp’er treedt in dienst bij zijn bv. De gekozen rechtsvorm van een bv betekent niet als vanzelfsprekend dat een persoon als zelfstandige werkt. In feite kan sprake zijn van werknemerschap en dus schijnzelfstandigheid. In die gevallen worden er ten onrechte geen premies voldaan en is de belastingheffing vaak lager. Na een pauze van acht jaar, zal de Belastingdienst weer controleren op oneigenlijke zzp-constructies.
Er is nog veel onduidelijk. In een publicatie van de Rijksoverheid 'zzp-ja-of-nee' vindt u een aantal voorbeelden die kunnen helpen. Onder andere het voorbeeld van een organisatieadviseur die zich regelmatig laat inhuren om reorganisaties in kaart te brengen. Hier is meer sprake van werken voor eigen rekening en risico dan aansturing en gezag. Er is in dit voorbeeld daarom geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Een ander voorbeeld gaat over een interim-manager die zich laat inhuren ter vervanging van de zieke manager in loondienst bij de werkgever. In de beschreven situatie is meer sprake van aansturing en gezag en er is daarom sprake van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever voor de duur van de opdracht. Het is ingewikkelde materie die nog niet is uitgekristalliseerd. Hulp van een expert kan snel nuttig zijn.
Conclusie
De vraag of een dga een werknemer of zelfstandig ondernemer is, is relevant voor zaken als belastingdruk en verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen. Als geen sprake is van ondergeschiktheid, is er in principe geen sprake van verplichte verzekering. Dat lijkt duidelijk, maar is het niet. Het is verstandig om bij twijfel tijdig deskundig advies in te winnen.
