De onzakelijke geldlening tussen de DGA en zijn eigen B.V.

De laatste jaren is veel rechtspraak verschenen over de situatie waarin een onzakelijke geldlening is overeengekomen tussen de eigen B.V. en de DGA (of tussen gelieerde vennootschappen). De onzakelijke lening staat volop in de fiscale belangstelling, sinds de Hoge Raad oordeelde dat de afboeking op een onzakelijke geldlening niet door de B.V. als aftrekbaar verlies mag worden genomen.

De gevolgen van een onzakelijke geldlening voor de B.V.

Het verlies op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar. Een lening is in zijn geheel zakelijk of onzakelijk. Het is dus niet mogelijk dat een deel van een lening zakelijk en een ander deel onzakelijk is.

Wanneer is sprake van een onzakelijke geldlening?

Volgens de Hoger Raad is er sprake van een onzakelijke geldlening als een onafhankelijke derde in deze situatie het debiteurenrisico te zou hoog vinden en niet tegen een vaste rente zou willen dragen.

Het leerstuk van de onzakelijke geldlening is vervolgens door rechtspraak nader ingevuld. Elementen die een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke geldlening zijn:

• Het wel of niet aanwezig zijn van een leningsovereenkomst
• Het wel of niet aanwezig zijn van een aflossingsschema dat wordt nageleefd
• De betaling van rente versus het bijschrijven van rente
• Gestelde zekerheden
• De financiële situatie van de DGA bij het verstrekken van de lening

Uit de rechtspraak is duidelijk geworden dat geen enkel op zichzelf staand feit de doorslag geeft. Het gaat om het totaal van de feiten en omstandigheden. Uit de rechtspraak is voorts naar voren gekomen dat de zakelijkheid moet worden beoordeeld op het moment van verstrekken van de geldlening. Maar ook dat een zakelijke lening op een later moment onzakelijk kan worden. Bijvoorbeeld als de voorwaarden in de overeenkomst niet worden nageleefd of als zekerheden niet worden ingeroepen.

Rechtspraak

De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke geldlening, ligt bij de inspecteur. Dat dat nog niet zo makkelijk is, blijkt uit een uitspraak van het Hof Amsterdam. In deze procedure ging het om twee gelieerde B.V.’s waar tussen in 1997 een lening is verstrekt tegen een rente van 10%. Op verzoek van de Rabobank wordt in 2002 nader overeengekomen dat er op deze geldlening geen aflossing hoeft plaats te vinden, dat de lening is achtergesteld bij de leningen van de Rabobank en dat de rente 6% gaat bedragen. Als de waarde van de lening in datzelfde jaar naar nihil is gedaald, wil de B.V. de lening ten laste van de winst afwaarderen. De inspecteur stelt dat de sprake is van een onzakelijke lening en dat de waardevermindering niet ten laste van de winst mag worden gebracht.

Het Hof oordeelt echter, dat de inspecteur niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening. De lening was bij het verstrekken zakelijk aangezien de Rabobank vlak daarna een nog grotere lening heeft verstrekt. De B.V. heeft vervolgens in 2002 als een zakelijk handelende crediteur ingestemd met de latere wijziging van de lening en mag daarom deze lening wel afwaarderen ten laste van de fiscale winst.

Recentelijk liep het minder goed af voor een DGA. In een zaak die in 2022 speelde voor het Hof Arnhem-Leeuwarden, stelde de inspecteur dat een rekening-courant verhouding tussen een DGA en zijn B.V. een onzakelijke geldlening was, met als gevolg dat de afwaarderingen van deze rekening-courant niet zouden worden geaccepteerd. In dit geval waren de druiven nog zuurder voor de DGA. Hij had namelijk bij dezelfde B.V. een pensioen in eigen beheer opgebouwd. Het Hof volgde de volgende stelling van de inspecteur dat de schuld niet meer zou worden afgelost en dat daarom het pensioen (fictief) was afgekocht. De inspecteur verwees hiervoor onder andere naar een ieder jaar verder toenemende rekening courantschuld gecombineerd met onvoldoende vermogen van de DGA in privé om de schuld terug te kunnen betalen.

In een volgende blog zullen wij meer uitgebreid stilstaan bij deze uitspraak en de mogelijke gevolgen voor de DGA van een schijnlening, variërend van een verkapte dividenduitkering tot afkoop van pensioen.

Wet excessief lenen

Los van de vraag of een geldlening door de B.V. aan een DGA onzakelijk is, geldt dat met ingang van dit jaar dat een zogenaamde excessieve geldlening bij de DGA kan leiden tot belastingheffing in box 2. Dit is het gevolg van de per 1 januari 2023 in werking getreden Wet excessief lenen bij eigen vennootschap. Deze wet heeft tot gevolg dat DGA’s in box 2 belasting moeten betalen wanneer zij meer dan € 700.000 van de eigen B.V. hebben geleend. De wetgever beoogt met deze nieuwe wet het bovenmatig lenen van de eigen B.V. aan banden te leggen. Het is niet relevant of de lening zakelijk of onzakelijk is. Tegenbewijs is niet mogelijk. Ook blijft de schuld civielrechtelijk gewoon in stand. Meer hier over leest u in de blog Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap

Tenslotte

De fiscale behandeling van de onzakelijke lening is gebaseerd op de rechtspraak en nog steeds in beweging. Het draait daarbij vooral om de vraag of een onafhankelijke derde het debiteurenrisico tegen een vaste rentevergoeding zou willen dragen. Het is belangrijk te zorgen dat de lening of rekening-courantschuld tussen de DGA en zijn B.V. of tussen gelieerde vennootschappen binnen proporties blijft. Bij elke lening is het belangrijk een zakelijke rente en aflossing te bedingen, maar ook voldoende zekerheden (zoals een hypotheek of een pandrecht) te stellen. Ook hier is voorkomen beter dan genezen om onwenselijke fiscale gevolgen te voorkomen.