Wie krijgt de ODV uitkering bij uw overlijden?

De ODV in de loonbelasting

De ODV is geregeld in de Wet op de loonbelasting. Bij overlijden moeten de termijnen worden uitgekeerd aan de erfgenamen, voor zover dit natuurlijke personen zijn. Dan is de ODV ‘zuiver’. Hij voldoet aan de spelregels van de loonbelasting. Is dit niet de situatie? Dan wordt de ODV ‘onzuiver’. Het gevolg is dat over de waarde van de (gehele) aanspraak loonheffing en revisierente is verschuldigd. Dit is niet aantrekkelijk en als het even kan iets om te vermijden.

De ODV overeenkomst

Om discussies te voorkomen, bevatten veel ODV overeenkomsten de volgende bepaling uit de wet: ‘De ODV moet bij het overlijden van de DGA aan de erfgenamen, zijnde natuurlijke personen, worden uitgekeerd’. De ODV is een overeenkomst tussen de DGA en zijn BV. De vraag is wat het karakter is van deze overeenkomst.

De Belastingdienst gaat ervan uit dat de erfgenamen de ODV ook daadwerkelijk ‘erven’. De uitkering moet immers naar erfgenamen. De gedachte is kennelijk dat de ODV een vermogensrecht is in de nalatenschap van de DGA.

Een andere gedachtegang is dat de erfgenamen verkrijgen op basis van de ODV overeenkomst, ofwel de afspraak die u heeft gemaakt met uw BV. In juridische zin hebben we dan geen verkrijging krachtens erfrecht, maar een verkrijging door een derdenbeding. De verkrijgers moeten wel erfgenamen zijn om de ODV zuiver te laten zijn, maar in deze gedachtegang ‘erven’ zijn niet.

De ODV overeenkomst als derdenbeding?

Een voorbeeld om de kwestie concreet te maken:

Een DGA met een ODV komt te overlijden. Zijn echtgenote en zijn twee kinderen zijn de erfgenamen. De wettelijke verdeling geldt, zodat de nalatenschap bij de langstlevende echtgenote terechtkomt. De kinderen krijgen hun erfdelen in de vorm van een vordering op die langstlevende. De ODV-uitkeringen komen terecht bij de langstlevende, lijkt het.

Echter, een kind leest de ODV overeenkomst waarin staat dat de uitkeringen aan de erfgenamen moeten plaatsvinden. Het kind bericht de BV: “Ik ben voor 1/3^e erfgenaam, dus de uitkeringen moeten voor 1/3^e naar mijn rekening worden geboekt”. 

Heeft dit kind gelijk? Dat is de vraag die boven de praktijk hangt. Waarschijnlijk zal een rechter op enig moment de knoop doorhakken.

Een regeling voor de ODV in uw testament?

Een oplossing voor deze onduidelijkheid kan een legaat in uw testament zijn van de ODV-uitkeringen aan uw partner. Dit veronderstelt dat u die uitkeringen ook bij uw partner terecht wil laten komen. U voorkomt zo dat de discussie door uw erfgenamen beslecht moet worden. Ik adviseer u om dit met uw fiscaal adviseur en/of notaris te bekijken.

Wel de BV maar niet het geld?

Dat bij de ODV sprake is van een aanspraak bij een derde-partij, ook al is dat uw ‘eigen’ BV, is een aspect om alert op te zijn. Ik zag de volgende situatie in de praktijk:

Een DGA is voor de tweede keer getrouwd. De kinderen zijn uit het eerste huwelijk. In zijn BV zit een ODV en deze moet ten goede komen aan zijn tweede echtgenote. Die blijft dan verzorgd achter. In het testament benoemt de DGA zijn kinderen tot erfgenamen en legateert hij de aandelen van de BV aan zijn tweede echtgenote. Komen de ODV-uitkeringen bij zijn tweede echtgenote terecht? De ODV overeenkomst kent de regeling uit de wet: ‘bij overlijden moeten de uitkeringen ten goede komen aan mijn erfgenamen’. Dat zijn de kinderen. De tweede echtgenote krijgt wel de aandelen van de BV, maar niet het geld in de BV? Op naar de notaris! Een legaat van het ODV-recht voor de tweede echtgenote en haar benoemen tot (bijvoorbeeld) 1% erfgenaam, zijn dan overwegingen.

Conclusie

Bij het overlijden van de DGA met een ODV noemde ik twee aandachtspunten:

1. Let op dat de ODV ‘zuiver’ blijft. De verkrijger van de ODV termijnen moet (mede-)erfgenaam zijn.
2. Komen de ODV uitkeringen bij een langstlevende testament wel echt bij de langstlevende partner? Krijgen de kinderen niet een aanspraak op de uitkeringen? Hierover is discussie en daar zit u waarschijnlijk niet op te wachten.

Zaken om te bespreken met uw fiscaal adviseur en/of uw notaris.