De onzakelijke geldlening tussen bv en dga

Als iemand bij een bank een lening aanvraagt, wordt gekeken naar de kredietwaardigheid van de aanvrager. Bij het lenen van de bv vindt die toets niet plaats. Zo kan het gebeuren dat bedragen worden geleend zonder dat er een schriftelijke overeenkomst met zakelijke voorwaarden aan ten grondslag ligt. Het is soms de vraag of die schulden ooit nog zullen worden terugbetaald. Hierdoor is in de rechtspraak al vaak de vraag voorbij gekomen, wanneer bij een schuld in wezen sprake is van dividend of van afkoop van pensioenaanspraken.

Wanneer is sprake van een onzakelijke geldlening?

Volgens de Hoger Raad is er sprake van een onzakelijke geldlening als een onafhankelijke derde in deze situatie het debiteurenrisico te zou hoog vinden en niet tegen een vaste rente zou willen dragen.

Belangrijke aspecten bij de beoordeling van een geldlening zijn.

• Het wel of niet aanwezig zijn van een schriftelijke leningsovereenkomst
• Het wel of niet aanwezig zijn van een aflossingsschema dat wordt nageleefd
• De betaling van rente versus het bijschrijven van rente
• Gestelde zekerheden
• De financiële situatie van de dga bij het verstrekken van de lening

Uit de rechtspraak blijkt dat de feiten doorslaggevend zijn en niet de papieren werkelijkheid, zoals de boekhoudkundige verwerking of de aanwezigheid van een akte van geldlening. Een cruciaal element van een geldlening is de terugbetalingsverplichting. Behalve dat deze op papier bestaat, moet volgens de rechtspraak de dga ook kunnen en willen terugbetalen aan de bv.

De zakelijkheid moet worden beoordeeld op het moment van verstrekken van de geldlening. Maar een zakelijke lening kan op een later moment onzakelijk worden. Bijvoorbeeld als de voorwaarden in de overeenkomst niet worden nageleefd of als zekerheden niet worden ingeroepen.

De gevolgen van een onzakelijke geldlening voor de bv

Het verlies op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar.

De gevolgen van een onzakelijke geldlening voor de dga

• Verkapt dividend

Als sprake is van een onzakelijke lening kan sprake zijn van een verkapt dividend. De dga is daarover belasting in box 2 verschuldigd, maar kan daarbovenop ook een boete krijgen. Voordat er sprake is van verkapt dividend, moeten zowel de dga als de bv zich van de bevoordeling bewust zijn. De bewijslast van daarvan ligt bij de inspecteur.

• Afkoop van pensioen

Als de bv ook een pensioenregeling of oudedagsverplichting voor de dga uitvoert, bestaat de kans dat Belastingdienst de onzakelijke lening ziet als een afkoop. Hetzelfde kan gelden voor een door de bv uitgevoerde lijfrente- of stamrechtregeling. De alsdan in box 1 verschuldigde inkomstenbelasting kan worden verhoogd met maximaal 20% revisierente (een soort boete) over de afkoopwaarde.

Rechtspraak

De belastinginspecteur moet bewijzen dat sprak is van een onzakelijke geldlening en dat is nog niet zo makkelijk. Het gerechtshof Amsterdam heeft uitspraak gedaan in een zaak waarin een bv een lening heeft verstrekt aan een gelieerde bv tegen een rente van 10%. Op verzoek van de Rabobank wordt een paar jaar later nader overeengekomen dat er op deze geldlening geen aflossing hoeft plaats te vinden, dat de lening is achtergesteld bij de leningen van de Rabobank en dat de rente 6% gaat bedragen. Als de waarde van de lening in datzelfde jaar naar nihil is gedaald, wil de bv de verstrekte lening ten laste van de winst afwaarderen. De inspecteur stelt dat de sprake is van een onzakelijke lening en dat de waardevermindering niet ten laste van de winst mag worden gebracht.

Het hof oordeelt echter, dat de inspecteur niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening. De lening was bij het verstrekken zakelijk aangezien de Rabobank vlak daarna een nog grotere lening heeft verstrekt. De bv heeft vervolgens als een zakelijk handelende crediteur ingestemd met de latere wijziging van de lening en mag daarom deze lening wel afwaarderen ten laste van de fiscale winst.

In een zaak die in 2022 speelde voor het hof Arnhem-Leeuwarden liep het minder goed af. De belastinginspecteur stelde dat een vordering van een bv op haar dga onzakelijk was en accepteerde daarom de afwaardering van deze vordering niet. In dit geval waren de druiven nog zuurder. De dga had namelijk bij dezelfde bv een pensioen in eigen beheer opgebouwd. Het hof volgde de volgende stelling van de inspecteur dat de schuld niet meer zou worden afgelost en dat daarom het pensioen (fictief) was afgekocht. De inspecteur verwees hiervoor onder andere naar een ieder jaar verder oplopende vordering in rekening courant gecombineerd met onvoldoende vermogen van de dga in privé om de schuld terug te kunnen betalen.

Excessief lenen

Los van de vraag of een geldlening door de bv aan een dga onzakelijk is, geldt dat dga’s in box 2 belasting moeten betalen wanneer zij meer dan € 500.000 van de eigen bv hebben geleend. Het is niet relevant of de lening zakelijk of onzakelijk is. Tegenbewijs is niet mogelijk. Ook blijft de schuld civielrechtelijk gewoon in stand. Meer hier over leest u in de blog Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap

Tenslotte

De fiscale behandeling van de onzakelijke lening is gebaseerd op rechtspraak en is nog steeds in beweging. Het draait daarbij vooral om de vraag of een onafhankelijke derde het debiteurenrisico tegen een vaste rentevergoeding zou willen dragen. Het is belangrijk te zorgen dat de lening of rekening-courantschuld tussen de dga en zijn bv binnen proporties blijft. Bij elke lening is het belangrijk een zakelijke rente en aflossing te bedingen, maar ook voldoende zekerheden (zoals een hypotheek of een pandrecht) te stellen. Ook hier is voorkomen beter dan genezen om onwenselijke fiscale gevolgen te voorkomen.