Bent u aIs dga ondernemer of werknemer?

De ondernemer als dga

In mijn blog 'Ondernemen of zpp: in de vorm van een eenmanszaak of toch liever een bv', leest u over de rechtsvormen waaruit een ondernemer kan kiezen. De ondernemer die kiest voor de bv als rechtsvorm voor zijn onderneming, sluit een arbeidsovereenkomst met zijn bv en ontvangt salaris.

Dga en werknemersverzekeringen

Bij kleinere bv’s is de ondernemer vaak de enig aandeelhouder, die niet tegen zijn wil kan worden ontslagen. Maar als er meerdere dga’s bij een bv betrokken zijn, kan er sprake zijn van een dienstbetrekking. Bij een dienstbetrekking moet de bv als werkgever premies voor werknemersverzekeringen betalen.

Van een dienstbetrekking is sprake indien:

• de werknemer verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten;
• de werkgever verplicht is loon te betalen;
• er een gezagsverhouding is.

Het is niet altijd makkelijk om vast te stellen of sprake is van verzekeringsplicht. In de 'Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016' zijn regels voor de verzekeringsplicht van de dga opgenomen. De dga is geen werknemer als hij meer dan de helft van de aandelen heeft en zelf kan beslissen over zijn ontslag. Ook als familie (bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad) samen met de dga minstens twee derde van de aandelen bezit, is ondergeschiktheid niet aan de orde. Als de dga geen beslissende stem in de algemene vergadering van de vennootschap heeft, is hij in principe verzekerd voor werknemersverzekeringen. Dit kan weer anders zijn, indien hij samen met anderen elk een gelijk deel van de aandelen heeft.

Dienstbetrekking of managementovereenkomst

In veel situaties werkt de dga via een eigen personal holding of management bv voor een dochter bv. Deze management bv sluit dan een managementovereenkomst met de dochter bv. Bij een minderheidsbelang komt de vraag op of sprake is van een dienstbetrekking bij de dochter bv. Op basis van de hierboven genoemde Regeling wordt ook hier in eerste instantie gekeken of de dga zelf over de beëindiging van de managementovereenkomst/zijn eigen ontslag door de dochter bv kan beslissen.

Bij de beoordeling moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. Een valkuil is een managementovereenkomst waarin elementen van een arbeidsovereenkomst staan. Denk aan bepalingen over werktijden, vakantiedagen en ziekte. Uit de rechtspraak blijkt dat het belangrijk is dat er naast de managementovereenkomst tussen de bv’s, een arbeidsovereenkomst is gesloten tussen de management bv en de dga. In een andere uitspraak bleek het belangrijk dat de management fee niet in zijn geheel werd doorbetaald aan de dga. Het is minstens zo belangrijk, hoe de gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd: wezen gaat voor schijn. Er kan door de holding worden heen gekeken. Kleine verschillen in de feiten of beoordeling daarvan, kunnen zo tot heel verschillende uitkomsten leiden.

De zzp’er als dga

Zzp’ers zijn actief in uiteenlopende rollen en werken aan diverse opdrachten en projecten. Sommige zzp’ers richten een bv op. De zzp’er treedt dan in dienst bij zijn bv. De bv sluit overeenkomsten van opdracht met opdrachtgevers. De gekozen rechtsvorm van een bv betekent niet als vanzelfsprekend dat een persoon als zelfstandige werkt. Als de persoon die het werk uitvoert, werkt onder aansturing en gezag van een opdrachtgever en de bv verder geen betekenis heeft, is er een risico dat de Belastingdienst door de bv heen wil kijken. De arbeidsrelatie wordt dan geacht rechtstreeks te bestaan tussen de opdrachtgever en de persoon die het werk uitvoert. In die gevallen worden er ten onrechte geen premies voldaan en is de belastingheffing vaak lager. Na een pauze van acht jaar is de Belastingdienst in 2025 weer gaan controleren op oneigenlijke zzp-constructies (schijnzelfstandigheid). Daarbij is gekozen voor een zogenoemde zachte landing.

Het kabinet verlengt de zachte landing door ook in 2026 geen zogenoemde verzuimboetes op te leggen en te starten met een bedrijfsbezoek, in plaats van een boekenonderzoek. Naheffingen en zogenoemde vergrijpboetes bij grove schuld en opzet zijn wel mogelijk.

Er bestaat nog steeds veel onduidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van schijnzelfstandigheid. In een publicatie van de Rijksoverheid 'zzp-ja-of-nee' vindt u een aantal voorbeelden die kunnen helpen. Onder andere het voorbeeld van een organisatieadviseur die zich regelmatig laat inhuren om reorganisaties in kaart te brengen. In dit voorbeeld is geen sprake van aansturing en gezag waardoor er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een ander voorbeeld gaat over een interim-manager die zich laat inhuren ter vervanging van de zieke manager in loondienst bij de werkgever. In de beschreven situatie is meer sprake van aansturing en gezag. Er is daarom sprake van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever voor de duur van de opdracht.

Het is ingewikkelde materie die nog niet is uitgekristalliseerd. Het kabinet wil dat zzp’ers een volwaardige plek hebben op de arbeidsmarkt. Maar het kabinet vindt het ook belangrijk om kwetsbare werkenden te beschermen tegen schijnzelfstandigheid. Er wordt daarom gewerkt aan het wetsvoorstel Zelfstandigenwet, om meer duidelijkheid te geven wanneer wordt gewerkt als zelfstandige of als werknemer. De websites ‘hetjuistecontract.nl’ en de ‘webmodule beoordeling arbeidsrelatie’ helpen daar bij.

Conclusie

De vraag of een dga een werknemer of zelfstandig ondernemer is, is relevant voor zaken als belastingdruk en verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen. Het is verstandig om bij twijfel tijdig deskundig advies in te winnen.