Koopt u aandelen in een bv met onroerende zaken? Let op de heffing van overdrachtsbelasting

Het investeren in onroerende zaken is de afgelopen jaren populair geworden. Bij het streven naar een zo hoog mogelijk nettorrendement, is belastingheffing een factor van belang. Per 2023 zijn de fiscale gewichten weer verhangen. Een van de wijzigingen is een verhoging van de overdrachtsbelasting van 8% naar 10,4%. Overdrachtsbelasting wordt echter niet alleen geheven vanwege de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken, maar kan ook aan de orde zijn bij een verkrijging van aandelen in een rechtspersoon (zoals een bv) die onroerende zaken exploiteert. Dit omdat anders heffing van overdrachtsbelasting makkelijk zou kunnen worden ontlopen.

Een bv die onroerende zaken exploiteert, wordt onroerendezaakrechtspersoon (OZR) genoemd.

Wanneer is sprake van een OZR?

Er is sprake van een OZR als cumulatief is voldaan aan:

1. de bezitseis
2. de doeleis

De bezitseis

Aan de bezitseis is voldaan indien:

– meer dan 50% van de waarde in het economisch verkeer van de totale bezittingen van de rechtspersoon bestaat uit onroerende zaken

èn

– minimaal 30% van deze bezittingen bestaat uit in Nederland gelegen onroerende zaken

De doeleis

Aan de doeleis is voldaan indien de onroerende zaken voor ten minste 70% dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van deze onroerende zaken.

Van exploiteren van onroerende zaken is bijvoorbeeld sprake bij verhuur van een winkel, kantoorpand of bedrijfshal. Bij gebruik van onroerende zaken binnen de eigen onderneming zoals gebruik van een eigen kantoorpand door een accountantskantoor, is geen sprake van exploitatie van een onroerende zaak.

Voorbeelden uit de praktijk

In de praktijk is het helaas niet altijd zo duidelijk. De doeleis levert dan ook de meeste discussie met de Belastingdienst op. De gang naar de rechter die daar in een aantal gevallen op is gevolgd, heeft voor wat meer aanscherping geleid. Hierna volgt een aantal richting gevende gevallen met handvatten voor de praktijk.

• Een bv exploiteerde een camping door campingplaatsen voor korte tijd te verhuren aan recreanten. Er waren faciliteiten zoals een winkel, een zwembad en horeca. De onderneming was gericht op de exploitatie van een recreatiebedrijf (en niet op de verhuur van onroerende zaken). Aan de doeleis was niet voldaan: geen heffing van overdrachtsbelasting.
• In een ander geval waarin door een bv een camping werd geëxploiteerd, was wel voldaan aan de doeleis. Er was hier geen of nauwelijks sprake van aanvullende diensten. Bovendien werden de accommodaties al jaren aan dezelfde gebruikers verhuurd. Aan de doeleis was voldaan: wel heffing van overdrachtsbelasting.
• Een bv die ruimtes verhuurde voor datacenters, verleende daarnaast betaalde dienstverlening. Het ging hier om onder andere gegarandeerde constante temperatuur en luchtvochtigheid, continuïteit van geschikte stroomvoorziening en (data)beveiliging. De vergoeding was meer gerelateerd aan het afgenomen dienstenpakket dan aan de omvang van de ruimte. Aan de doeleis was niet voldaan: geen heffing van overdrachtsbelasting.
• In een recent geval was het de klant vooral te doen om de opslagruimte. De andere betaalde en onbetaalde diensten zoals gebruik van aanhangwagen, het beschikbaar stellen van steekkarren, het afsluiten van verzekeringen en het verkopen van sloten en opslagmateriaal stonden in dienst van het gebruik van de opslagruimte. Aan de doeleis was voldaan: wel heffing van overdrachtsbelasting.

Maatregelen tegen ontgaan van heffing

Om te voorkomen dat men de heffing kan ontgaan, is in de wet nog een aantal extra maatregelen opgenomen. Een daarvan is dat niet alleen op het tijdstip van de verkrijging van de aandelen in de bv moet worden getoetst of aan de bezitseis en de doeleis is voldaan; er moet ook worden getoetst of op enig moment in het daaraan voorafgaande jaar aan de eisen is voldaan. Dit om te voorkomen dat de belasting kan worden ontgaan door kort voorafgaand aan de verkoop nog andere bezittingen in te brengen of vastgoed te verkopen.

Waarover wordt overdrachtsbelasting geheven?

Voor de heffing van overdrachtsbelasting moet worden gekeken naar de werkelijke waarde van de onroerende zaken die aan de verkregen aandelen kunnen worden toegerekend. De waarde van de aandelen is dus niet relevant. Omdat het gaat om de waarde van de onderliggende onroerende zaken, kan bij een verkrijging van aandelen met weinig waarde toch veel overdrachtsbelasting zijn verschuldigd.

Hoe groot moet het belang bij een OZR zijn voordat overdrachtsbelasting wordt geheven?

Of overdrachtsbelasting wordt geheven, is afhankelijk van de omvang van het belang bij de OZR. Verkrijging van een klein belang in een OZR leidt in beginsel niet tot belastingheffing. Het belang dat wordt verkregen of dat samen met de verworven aandelen ontstaat, moet -kort gezegd- een derde zijn. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon en worden belangen van een bepaalde groep familieleden en verbonden bv’s bij elkaar opgeteld.

Vrijstellingen

In een aantal gevallen kan de verkrijging van een onroerende zaak in aanmerking komen voor een vrijstelling. De Hoge Raad heeft beslist dat de verkrijging van aandelen in een OZR ook in aanmerking kan komen voor een vrijstelling. Het gaat dan om situaties waarin de verkrijging vrijgesteld zou zijn geweest, indien de onroerende zaken zelf zouden zijn verkregen. Vanuit die invalshoek achtte de Hoge Raad in een van de gevoerde procedures, de zogenaamde samenloopvrijstelling van toepassing. Deze vrijstelling zorgt er kort gezegd voor dat wanneer er op verkoop van vastgoed btw wordt geheven, er geen overdrachtsbelasting is verschuldigd.

De wetgever is van mening dat dit tot ongewenste situaties kan leiden en wil daarom de samenloopvrijstelling inperken. De vrijstelling is alleen nog maar van toepassing als de achterliggende (nieuwe) onroerende zaken op het moment van verkrijging en gedurende twee jaren na het moment van verkrijging, voor ten minste 90% gebruikt worden voor btw-belaste prestaties. Worden de achterliggende (nieuwe) onroerende zaken in de genoemde periode voor minder dan 90% gebruikt voor btw-belaste prestaties, dan is het tarief op de verkrijging van het kwalificerende aandelenbelang in een OZR 4%. Het is de bedoeling dat het wetsvoorstel per 1 januari 2025 (met overgangsrecht) in werking treedt.

Conclusie

De heffing van overdrachtsbelasting is een factor om rekening mee te houden bij het nemen van een beslissing om te investeren in vastgoed. Als u een belang van een derde of meer verkrijgt in een OZR is overdrachtsbelasting verschuldigd. Als u wilt voorkomen dat uw bv als OZR wordt aangemerkt, is het belangrijk dat de bv niet alleen onroerende zaken exploiteert, maar ook andere activiteiten uitoefent. Het is een terrein vol voetangels en klemmen dat u niet zonder deskundig advies moet willen betreden.