Aandeelhouder-ondernemerschap
Om gebruik te kunnen maken van de faciliteiten BOR en DSR, moet er in beginsel sprake zijn van een aanmerkelijk belang. Heeft u minimaal 5% van de aandelen, opties of winstbewijzen van een onderneming? Of heeft u deze samen met een fiscale partner? In beiden gevallen is er sprake van een aanmerkelijk belang. Bij een lager percentage is er geen sprake van aandeelhouder-ondernemerschap en is het in beginsel niet mogelijk beroep te doen op de faciliteiten.
Er zijn wel enkele uitzonderingen voor een zogeheten verwaterd aanmerkelijk belang. Die behandelen we niet in dit artikel.
Organisatie van arbeid en kapitaal
Volgens de rechter moet voor het begrip onderneming aansluiting worden gezocht bij het begrip ondernemer voor de inkomstenbelasting. Bij een bv moet worden gekeken of deze een materiële onderneming drijft of niet. In het verleden heeft de Hoge Raad een materiële onderneming als volgt gedefinieerd:
‘De organisatie van arbeid en kapitaal die door deelneming aan het maatschappelijk proces naar winst streeft’.
Vaak is de interpretatie van deze definitie dat het dus niet mag gaan om het beheren van vermogen. Zo is het beheren van een beleggingsportefeuille in aandelen in een BV geen onderneming. De overdracht van de aandelen in een dergelijke bv kan niet met gebruikmaking van de BOR en DSR.
In veel gevallen zullen mensen duidelijk aanvoelen wanneer sprake is van een onderneming: bij een patatzaak wel, bij geld dat gestort is in een bv niet. Toch zijn er regelmatig rechtszaken over dit begrip, uiteraard vanwege het grote fiscale belang. In de praktijk spitste deze discussie zich vaak toe op vastgoedexploitatie. De ‘ondernemer’ vond het ondernemen, de fiscus zag er veelal beleggen in. Aan deze discussie is in 2024 een einde gekomen.
Exploitatie van vastgoed sinds 2024
Aan derden ter beschikking gestelde onroerende zaken gelden wettelijk als beleggingsvermogen. De BOR en DSR kunnen niet toegepast worden in die situatie.
Stel, u heeft meerdere panden in een bv, verhuurd aan studenten. Dan kunt u geen gebruik meer maken van de faciliteiten. Dat betekent dat erfgenamen soms panden moeten verkopen om de belasting te kunnen betalen. De wetgever acht dat minder bezwaarlijk. Er bestaat volgens de wetgever namelijk, naast verkoop, ook vaak de mogelijkheid om financiering aan te trekken.
Projectontwikkeling
De BOR en DSR stonden minder ter discussie bij projectontwikkeling en bij bouwen. Die activiteiten voldoen in eerste instantie wel aan de genoemde eisen en komen dan ook regelmatig in aanmerking voor de faciliteiten.
Bij gemengde activiteiten geldt echter dat het verhuurde vastgoed ook niet als ondernemingsvermogen is aan te merken. Soms was vroeger de redenering als volgt: ‘Ik ontwikkel vastgoed en financier dat met huurstromen van verhuurd vastgoed. Daarom reken ik het verhuurd vastgoed ook tot het ondernemingsvermogen’. Deze vlieger gaat dus niet meer op.
Vastgoed in de onderneming
Bij de behandeling van de wetgeving is duidelijk gemaakt dat onroerende zaken, voor zover die worden gebruikt voor de eigen bedrijfsuitoefening binnen het eigen concern, nog wel ondernemingsvermogen kunnen zijn.
Bezits- en voorzettingseis
Deze eisen kunnen ook gezien worden als invulling van een eis dat het over ondernemen moet gaan en niet om beleggen. Bij schenking dient het ondernemingsvermogen 5 jaar in het bezit te zijn geweest van de schenker. Bij overlijden geldt een termijn van 1 jaar. Naast de beziteis moet de verkrijger daarna de onderneming minimaal 3 jaar voortzetten.
Stel, iemand heeft een onderneming verkregen met toepassing van de faciliteiten en verkoopt deze na een jaar. De wetgever ziet die persoon dan als belegger en niet als ondernemer. Diegene moet dan alsnog belasting betalen.
Relativering
Bovenstaande is niet bedoeld als een uitputtende uiteenzetting van de regelingen. Ook zijn niet alle vereisten voor een geslaagd beroep op de vrijstellingen behandeld. Voor invulling van de regelingen in uw situatie en advies richt u zich tot uw fiscalist, notaris en accountant. Meer weten over de toekomst van de BOR? Dat leest u in dit artikel.
