Een schenking herroepen. Onaanvaardbaar?

Het fenomeen van de herroepelijke schenking

Sinds 2003 is het element ‘onherroepelijk’ uit de juridische definitie van schenking gehaald. Het is daardoor mogelijk te bepalen  dat een schenking mag worden teruggedraaid. De schenker kan hierdoor een zekere controle houden. Komt de relatie met de ontvanger van de schenking onder druk? Dan komt de mogelijkheid om het cadeau terug te vragen wellicht goed uit.

Vanuit het perspectief van de ontvanger ligt dat natuurlijk anders. Die moet rekening houden met de herroepingsclausule, ofwel met de mogelijkheid dat de schenking moet worden teruggegeven. De vraag kan rijzen of de schenking wel een cadeau is waar de ontvanger blij mee moet zijn.

Praktische toepassingen van de herroepingsclausule

Er zijn bepaalde situaties denkbaar waarin een herroepingsclausule een meerwaarde kan hebben. Denkt u aan een schenking met jonge kinderen en grote schenkingen. Een bewind kan ervoor zorgen dat het kind het geld niet al op zijn 18^e in handen krijgt. Maar wat als het kind op de eindleeftijd van het bewind van bijvoorbeeld 25 jaar actief blijkt te zijn in het criminele circuit? De mogelijkheid om de schenking terug te draaien, komt dan goed uit. Dan moet de schenker dat overigens wel bij elke schenking hebben bedongen. Bewijstechnisch is het handig om een schriftelijke schenkingsakte te maken (voor bewind is dat zelfs een vereiste).

De situatie kan ook ontstaan dat een kind eerder overlijdt dan de ouder. Wellicht erft de ouder dan de schenkingen van het kind. De erfbelasting loopt daarbij op tot 40%. De schenking kunnen terugdraaien en ook de fiscale gevolgen (zie verder hierna), komt dan goed uit.

Hoe zit het met de praktische kant bij deze situatie? Het kan een idee zijn om een eindleeftijd van het kind te noemen. Op deze manier eindigt de mogelijkheid om te herroepen bijvoorbeeld op de hiervoor genoemde 25 jaar. En wellicht eerder voor het geld dat daarvoor wordt vrijgegeven. Stel dat een kind er zijn studiekosten van betaalt. Als het kind dat later moeten terugbetalen kan dat grote problemen opleveren voor het kind.

Een andere toepassing van een herroepelijke situatie kan de situatie zijn dat een schenker onzeker is over zijn eigen financiële toekomst. De noodrem van een herroepingsclausule kan dan geruststellend zijn.

Een herroepingsclausule is een ‘complex product’

In de financiële wereld is veel aandacht voor de toelichting op complexere producten en diensten. De afnemer moet de consequenties goed overzien. Zo zie ik een herroepingsclausule ook. We moeten ons verschillende scenario’s voorstellen en de formulering van de clausule moet zorgvuldig gebeuren. Dat pleit ervoor om u te laten helpen door een kundig adviseur. Tegelijkertijd blijkt de praktijk vaak weerbarstiger dan we op voorhand kunnen bedenken. Zelfs een goed doordachte clausule kan later in de weg zitten. Wat mij betreft reden om nog even stil te staan bij de vraag of een herroepingsclausule wel echt nodig is.

De fiscale gevolgen van de herroepelijke schenking

Dit is een onderdeel waarover veel discussie is. Zo was er de vraag of een herroepelijke schenking eigenlijk wel een schenking is. Heeft een dergelijke schenking eigenlijk wel een waarde?

De schenkbelasting gaat in eerste instantie voorbij aan de herroepingsclausule, dus die beïnvloedt de waarde niet. Bij het herroepen van de schenking kan sprake zijn van de teruggave van schenkbelasting. Daarbij wordt rekening gehouden met eventuele vruchten die de schenking heeft opgeleverd. Het idee om een BV te schenken, bij de ontvanger een grote dividenduitkering te doen en de ‘lege huls’ te herroepen en al de schenkbelasting terug te krijgen, gaat dus niet op.

Het wordt ingewikkelder als de schenking nog andere fiscale gevolgen heeft. Denkt u bijvoorbeeld aan overdrachtsbelasting bij een pand of de bedrijfsopvolgingsregelingen bij ondernemingsvermogen. Het is niet altijd duidelijk hoe dat precies uitpakt. De manier waarop de schenking wordt vormgegeven kan ook van invloed zijn. Stel u schenkt een pand. Houdt de herroeping in dat het pand moet worden teruggegeven of de waarde van het pand? Voor de overdrachtsbelasting kan dit tot verschillende uitkomsten leiden. Goed bekijken dus.

Een situatie in de rechtspraak

Nu naar de situatie die aan de rechter werd voorgelegd. Een moeder doet in 2014 een schenking aan haar zoon voor de verbouwing van zijn woning. In de schenkingsakte wordt een herroepingsclausule opgenomen, zonder nuanceringen. Zoon komt te overlijden, er ontstaat een conflict tussen moeder en schoondochter en moeder wil de schenking herroepen. De vraag waarover de rechter zich uiteindelijk moest uitspreken is of het herroepen van de schenking in deze situatie wel mag. Of is het in strijd met redelijkheid en billijkheid en mag het niet? Dit is het geval als de gevolgen voor schoondochter ‘onaanvaardbaar’ zijn.

In deze situatie mocht moeder de schenking niet herroepen van de rechter. Relevant daarbij was dat moeder vermogend was en het geld van de schenking niet nodig had. Schoondochter was ook vermogend, maar de schenking was besteed aan de verbouwing en ‘in de stenen’ gaan zitten. Verder was een ruzie de aanleiding om de herroeping in te zetten.

Tot slot

Het is dus mogelijk om een herroepelijke schenking te doen. De vraag is of u als schenker dat moet willen. Als een schenking alleen aanvaardbaar is als er de mogelijkheid is om terug te draaien, is het dan eigenlijk wel logisch om een schenking te doen?

En als u de ontvanger bent: wilt u de schenking wel hebben?

Als u een herroepingsclausule wilt hanteren, weet dat de formulering van de clausule zorgvuldig moet gebeuren en dat u stil moet staan bij de fiscale gevolgen. De uitspraak van de rechter voegt een nieuw element toe op het moment dat u de herroeping wil inzetten. Is het op dat moment wel toegestaan? Dat blijkt niet altijd het geval.