Gepubliceerd op:
Onlangs heeft de rechtbank in Gelderland een uitspraak gedaan waarin zij oordeelde dat er geen sprake was van een open fonds voor gemene rekening (hierna: OFGR). Dit ondanks het feit dat belanghebbenden samen een overeenkomst hadden gesloten waarin zij een OFGR overeengekomen waren. Het gevolg van de uitspraak is dat de belastingplichtigen een correctie kregen op hun aangifte inkomstenbelasting. Zij moesten Box III-belasting betalen over het bedrag dat zij zelf hadden ingebracht in het fonds.
De casus
X en Y zijn partners. Zij hebben een schriftelijke overeenkomst gesloten waarin staat dat zij een fonds voor gemene rekening zijn aangegaan. X brengt zijn bankrekening van ruim € 1 miljoen in en Y een bankrekening van ruim € 20.000. X wordt aangewezen als beheerder en bewaarder van het fonds. X en Y blijven elk bevoegd op de door hen ingebrachte bankrekening.
De beheerder/-bewaarder kan niet bij de bankrekening van Y. X neemt zijn vermogen van € 1 miljoen niet op in zijn aangifte inkomstenbelasting.
De inspecteur is van mening dat geen sprake is van een OFGR dat belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Hij corrigeert dan ook de aangifte inkomstenbelasting van X.
X is van mening dat het fonds wel kwalificeert als een OFGR en dat zijn participaties in het fonds om die reden kwalificeren als een aanmerkelijk belang en dus niet in Box III hoeven te worden meegeteld.
Rechtbank Gelderland oordeelt dat het fonds dat door X en Y is aangegaan, geen OFGR is. Daarbij is van belang dat X en Y beiden civielrechtelijk niet bevoegd zijn om te beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van de ander is gestald. Er is daarom volgens de rechtbank geen sprake van een fonds met een afgescheiden vermogen. Een afgescheiden vermogen is een van de eisen die worden gesteld aan een OFGR. Omdat niet aan alle eisen voor een OFGR is voldaan, moet het vermogen door de deelnemers worden meegenomen in hun Box III-vermogen.
Wat is een OFGR?
Een fonds voor gemene rekening ontstaat door het aangaan van een overeenkomst tussen participanten en een bewaarder en een beheerder. De beheerder/-bewaarder is vaak een stichting die geen andere activiteiten in het economisch verkeer verricht. Een fonds voor gemene rekening is geen rechtspersoon. Om die reden is de beheerder/-bewaarder nodig. Deze handelt namens het fonds en kan zaken namens het fonds in eigendom verkrijgen. Een OFGR is alleen in de wet op de vennootschapsbelasting gedefinieerd.
Een OFGR moet voldoen aan de volgende voorwaarden:
- Er moet sprake zijn van een fonds (een afgescheiden vermogen).
- Het doel moet zijn het verkrijgen van voordelen voor de deelnemers.
- Het moet voor gemene rekening zijn; dat betekent dat er tenminste twee participanten moeten zijn.
- Het bezit van het vermogen is gericht op het behalen van rendement via beleggen of het anderszins aanwenden van gelden.
- De participatiebewijzen moeten vrij verhandelbaar zijn.
Is een OFGR nog steeds aantrekkelijk?
Een OFGR en haar participanten worden voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting op dezelfde wijze behandeld als een BV en haar aandeelhouders. De fiscale behandeling is beschreven in het blog Alternatieven voor sparen en beleggen in box 3 in 2022. Vanuit fiscaal perspectief is er geen voordeel van een keuze voor een OFGR ten opzichte van de keuze voor een BV.
Een belangrijke reden om te kiezen voor een OFGR blijkt in de praktijk te zijn dat de deelnemers in een OFGR meer privacy genieten dan de aandeelhouders van een BV. Bij een BV kan iedereen in het register bij de Kamer van Koophandel zien welk vermogen in de BV is ondergebracht. Een OFGR hoeft haar vermogen niet te publiceren bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast is aan een BV een aantal formele eisen gesteld. Zo kunnen aandelen in een BV uitsluitend notarieel worden overgedragen, terwijl participaties in een OFGR ook kunnen worden overdragen zonder tussenkomst van de notaris. De eisen voor een OFGR worden in de toekomst wellicht aangescherpt. Hierover leest u meer in dit blog. Uw belastingadviseur kan u adviseren over de vraag of een OFGR, gelet op alle recente ontwikkelingen, (nog) past bij uw vermogensplanning.
Heeft u een vraag over dit artikel?
De specialisten van ABN AMRO MeesPierson komen graag met u in contact.